Poder discricionário do Estado: Liberdade vigiada por Lei

No ato administrativo discricionário, além do aspecto formal, é possível identificar os frutos da liberdade material...

24/10/2020 11H35

foto: Divulgação

Por Luís Irajá Nogueira de Sá Júnior

Advogado no Paraná - Palestrante

Professor do Curso de Direito da UNIPAR 

iraja@prof.unipar.br

e Gleison do Prado de Oliveira

Contador no Paraná

Acadêmico do Curso de Direito da UNIPAR

Gleison.oliveira@edu.unipar.br

 

  Aristóteles entende as virtudes como faculdade da alma que sustentam e caracterizam a vida. Diz Ele: “Uma virtude não é algo como a visão, que se nasce com ela em plena potência. Mas ela é como a arte que se desenvolve exercitando-a. Assim, torna-se o indivíduo justo, agindo de forma justa, torna-se o indivíduo equilibrado agindo de forma temperada e torna-se o indivíduo forte operando coisas fortes. Prossegue Aristóteles afirmando que em igual relação estão às sociedades e os governos. Os governantes podem tornar seus súditos bons cidadãos. Se não conseguem, eles erram o alvo. Aí está a diferença entre uma sociedade e outra. Uma é bem ordenada e justa, e a outra não”.

  A discricionariedade administrativa possui grande discussão no Direito Administrativo brasileiro. Foi-se o tempo em que, como dizia Seabra Fagundes, “administrar é aplicar a lei de ofício”. A discricionariedade por ser um poder da Administração Pública, aparentemente, confere liberdade aos agentes públicos, no entanto, uma liberdade vigiada por lei, envolta por princípios administrativos. 

  No ato administrativo discricionário, além do aspecto formal, é possível identificar os frutos da liberdade material, como sendo: a garantia dos direitos constitucionais, o princípio da capacidade contributiva, a justiça fiscal e o desenvolvimento sustentável. No universo jurídico brasileiro, o legislador atribuiu ao agente público a capacidade da discricionariedade administrativa.

  Um dos maiores desafios enfrentados pelo poder público encontra-se na busca ininterrupta do ponto de equilíbrio entre o interesse público voltado a arrecadação de tributos e a proteção dos direitos e garantias constitucionais do contribuinte. O ato discricionário deve estar amparado pelo princípio da legalidade, efetivando a melhor escolha segundo as hipóteses legais existentes, garantindo a legitimação democrática da produção normativa. 

  No Estado Democrático de Direito, a administração só pode agir em obediência a lei, respeitando a finalidade das normas vigentes. O princípio da legalidade limita o poder de tributar dos entes da Federação. Tal princípio é imprescindível ao analisar uma decisão a ser tomada frente às hipóteses existentes na seara dos tributos.

  A discricionariedade administrativa, além do aspecto formal, possui a gênese material, ou seja, a garantia dos direitos constitucionais, o princípio da capacidade contributiva, a justiça fiscal e o desenvolvimento sustentável, que além de vincular o poder Legislativo, vincula também os poderes Executivo e Judiciário. Em suma, a discricionariedade advém do legislador de forma abstrata, para que o agente público, visando atender o interesse da sociedade, se posicione diante do caso concreto, respeitando os princípios constitucionais e as regras que regem a própria atuação do administrador.

  Importante lembrarmos, dos princípios da administração pública estabelecidos pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios devem ser a base para todo e qualquer ato emanado pela administração pública, funcionando como autênticos protagonistas na realização da atividade administrativa. 

Logo, uma construção lógica/racional nos leva a conclusão de que é inadmissível escolhas administrativas turvas, desprovidas de sentido, de caráter objetivo, recheada de termos complexos, vagos e imprecisos. Discricionariedade não pode ser sinônimo de erro. Não mesmo!